Tracciabilit? dei flussi finanziari, l?impatto dell?art. 3 Legge 136/2010 sull?esecuzione delle commesse pubbliche.
Lo scorso 7 settembre ? entrata in vigore la Legge n. 136 del 13.8.2010, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 197 del 23.8.2010, recante "Piano straordinario contro le mafie, nonch? delega al Governo in materia antimafia".
La legge - che si segnala peraltro anche per aver conferito ben due deleghe legislative al Governo, l?una riguardante il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, l?altra riguardante la disciplina della documentazione antimafia di cui alla Legge n. 575 del 31.5.1965, oltre che al D.Lgs. n. 490/1994 e successivo D.P.R. n. 252/98 ? introduce rilevanti novit? in materia di tracciabilit? dei flussi finanziari (art. 3 Legge 136/2010).
Tali norme, destinate ad operare nella fase di esecuzione del contratto di appalto, impongono ai soggetti coinvolti ?nella filiera delle imprese? di:
- effettuare i pagamenti esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale;
- utilizzare un c.d. conto bancario o postale ?dedicato?, sul quale dovrebbero transitare tutte le operazioni finanziarie relative all?appalto ed intercorse tra appaltatore (oltre che tra lo stesso e suoi subcontraenti) e la stazione appaltante.
Ci? al dichiarato fine di consentire un monitoraggio completo di tali flussi e di ?prevenire infiltrazioni criminali?.
Dette disposizioni, tuttavia, hanno determinato una sorta di impasse sul territorio nazionale, determinando incertezze applicative di non poco conto.
Tanto che da pi? parti (associazioni di imprenditori in primis, ma anche enti, istituzioni a autorevoli giuristi..) si ? lamentata la mancata previsione di un regime transitorio, oltre alla laconicit? e problematicit? di tali disposizioni.
Proponendosi, addirittura, di sospendere con decreto l?applicazione delle stesse, ipotesi attualmente al vaglio degli organi di Governo.
Il risultato, sin qui, sembra essere stato quello di un blocco generalizzato dei pagamenti, che certo vale ancor pi? ad acuire la crisi economico-finanziaria che affligge il nostro Paese.
Ciascuna problematica, dunque, merita di essere affrontata, seppur brevemente.
a) La questione relativa all?applicabilit? dell?art. 3, Legge n. 136/2010 ai contratti stipulati prima del 7.9.2010.
Su tale questione si ? accesso un aspro dibattito.
L'ipotesi inizialmente prospettata, secondo cui le nuove norme troverebbero applicazione anche con riferimento ai contratti stipulati prima del 7.9.2010 ? data di entrata in vigore della Legge n. 136/2010 ? ha lasciato il passo ad una diversa interpretazione, avallata anche da una Circolare del Ministero dell'Interno prot n. 13001/118/Gab- d.d. 9.9.2010 secondo cui "l'ambito applicativo della disposizione in oggetto ? da intendersi riferito ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge sopra citata".
Ma il chiarimento, pur autorevole, non sembra abbia posto definitivamente luce sulla vicenda.
Basti considerare che in data 15.9.2010 ? stata presentata una risoluzione alla Commissione II^ Giustizia della Camera dei Deputati, affinch? si impegni il Governo a chiarire in modo inequivocabile la data di entrata in vigore di tali disposizioni e a prevedere un regime transitorio.
A quanto pare, peraltro, l'Autorit? per la Vigilanza sui contratti pubblici starebbe definendo un documento base recante "le linee guida relative all'applicazione dell'articolo 3 della legge 136/2010", avallando la posizione ? del resto concertata con il Ministero dell?Interno ? della inapplicabilit? di tali disposizioni ai contratti stipulati prima del 7.9.2010.
Non sembra essere esclusa, peraltro, l'ipotesi dell'adozione di un decreto-legge, che in questa prima fase potrebbe sospendere l'applicazione delle norme contenute nell'art. 3 in discorso.
b) L?ambito oggettivo di applicazione e le relative esenzioni.
Le norme in discorso riguardano anzitutto ?tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici?, nonch? relativi ai ?concessionari di finanziamenti pubblici anche europei? (art. 3, comma 1 Legge n. 136/2010).
Un?applicazione generalizzata quindi, non certo limitata ai soli appalti di lavori pubblici, ma estesa da un lato anche agli appalti di servizi e forniture, e dall?altro lato ai concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.
Applicazione che tuttavia non riguarda gli appalti privati.
Tra tali flussi finanziari vanno ricompresi anche ?i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonch? quelli destinati all'acquisto di immobilizzazioni tecniche? (art. 3, comma 2).
Detti pagamenti, peraltro, anche se non riferibili in via esclusiva alla realizzazione degli interventi oggetto di esecuzione, debbono essere effettuati attraverso il conto dedicato.
Ci? che normalmente vale sia per i beni ammortizzabili, sia per talune tipologie di dipendenti, specie quelli destinati all?attivit? organizzativa e amministrativa dell?Impresa.
Vi sono tuttavia delle eccezioni all?obbligo di eseguire pagamenti con bonifico bancario o postale, previste dal comma 3 dell?art. 3 in discorso.
Le eccezioni in particolare riguardano:
- i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonch? quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi;
- le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 500 euro, relative agli interventi di cui al comma.
In entrambe le ipotesi, tuttavia, resta fermo l'obbligo di documentazione della spesa, mentre il divieto di impiego di denaro contante sembra essere previsto solo per le spese di importo inferiore o uguale a 500 euro (va anche considerato che la prima categoria di spese esentate difficilmente pu? essere saldata in contanti).
c) L?ambito soggettivo di applicazione.
L?obbligo di utilizzare il conto dedicato ? previsto per gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, nonch? i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.
Il riferimento omnicomprensivo ai subcontraenti della filiera delle imprese impone di annoverare, tra i soggetti tenuti all?applicazione della norma, anche i fornitori degli appaltatori.
Il comma 7, art. 3 chiarisce che tali soggetti comunicano alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro sette giorni dalla loro accensione, nonch?, nello stesso termine, le generalit? e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.
Un problema si ? posto con riguardo ai soggetti affidatari di prestazioni non scelti mediante procedure di evidenza pubblica.
Si vuole alludere ai servizi di cui all?allegato IIB del D.Lgs. n. 163/06 e ai contratti esclusi in tutto o in parte dall?applicazione del Codice (artt. 16-27 D.Lgs. n. 163/06).
Nel silenzio della legge sembra doversi propendere per un?interpretazione estensiva della norma, nel senso che la stessa debba applicarsi anche a detti soggetti ? purch? non si ricada nelle ipotesi di esenzione di cui all?art. 3 - anche considerando la finalit? di prevenzione delle infiltrazioni criminali posta alla base del provvedimento.
d) L?obbligo di indicare il CUP in relazione a ciascuna transazione finanziaria.
L?art. 3 impone una relazione obbligata tra il pagamento ? necessariamente eseguito tramite bonifico bancario o postale - e l?intervento (sia esso un lavoro, una fornitura o un servizio) oggetto di esecuzione.
A tal fine la norma esige che ciascun pagamento debba riportare il c.d. CUP (codice unico progetto) relativo all?investimento pubblico sottostante.
Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla stazione appaltante.
La stazione appaltante, a sua volta, richiede il CUP alla struttura di supporto CUP, operativa presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri.
Va precisato, al riguardo, che il CIPE, con comunicato 30.8.2010, ha diramato i ?chiarimenti in merito alla legge n. 136 del 13 agosto 2010?, precisando che il sistema CUP ? in grado di rilasciare il codice anche per interventi relativi alla gestione corrente e indicando le modalit? operative per la richiesta.
Da rimarcare, inoltre, che l?obbligo di registrazione al sistema CUP (cfr. art. 11, Legge n. 3/2003), gi? previsto per tutti i progetti di investimento pubblico, ha sempre riguardato i progetti destinati al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici, non anche espressamente gli appalti di servizi e forniture, salvo considerare che lo stesso era comunque richiesto per l'agevolazione di servizi e attivit? produttive.
Ora, con l?entrata in vigore della Legge n. 136/10, tale obbligo viene esteso anche agli appalti di servizi e forniture.
e) La possibilit? di utilizzare il medesimo conto dedicato per diversi appalti e l?utilizzo del conto per spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, art. 3.
Ci si ? chiesti se sia possibile utilizzare un unico conto dedicato per tutte le commesse pubbliche affidate ad un medesimo operatore economico.
L?art. 3 non sembra escludere tale possibilit?.
Quel che conta, tuttavia, ? che per ogni pagamento venga utilizzato il bonifico bancario o postale dedicato e che sia indicato il CUP.
Va considerato, peraltro, che il comma 4, art. 3 stabilisce che ?ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale?.
Il conto dedicato, in altri termini, non solo non ? riservato esclusivamente ad un singolo appalto, ma pu? anche essere utilizzato per spese estranee alle commesse pubbliche.
Salvo l?obbligo di reintegro, peraltro accompagnato, come si vedr?, da un?apposita sanzione.
f) Gli obblighi di tracciabilit? e la clausola risolutiva espressa
Il comma 8 dell?art. 3 prevede per la stazione appaltante l?obbligo di inserire, a pena di nullit? assoluta, un'apposita clausola con la quale ?gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1? assumono gli obblighi di tracciabilit? dei flussi finanziari previsti dalla legge 136/2010.
La clausola, chiarisce la disposizione, deve essere inserita nei ?contratti sottoscritti?.
Non ? chiaro, tuttavia, se ci? possa avvenire anche con atto aggiuntivo, e soprattutto se ci? possa valere in relazione a contratti sottoscritti prima dell?entrata in vigore della Legge n. 136/2010.
Si riproduce, quindi, anche in questo ambito, la problematica relativa all?applicabilit? dell?art. 3 a detti contratti.
Ci si chiede, inoltre, se per la stazione appaltante vi sia lo spazio di inserire tali clausole con atto aggiuntivo anche nelle ipotesi in cui il contratto non soggiaccia all?applicazione delle nuove norme.
Ci? potrebbe accadere quando la stazione appaltante, pur non essendo tenuta all?applicazione di tali norme, voglia comunque cautelarsi e allinearsi alla normativa sopravvenuta.
In tal caso, si ritiene, residuerebbe comunque la facolt? dell?appaltatore di non sottoscrivere l?atto aggiuntivo, trovandosi lo stesso in posizione di parit? (meglio, paritetica) rispetto alla stazione appaltante.
A meno che il legislatore non chiarisca espressamente ? con successivo provvedimento legislativo - che le norme in materia di tracciabilit? debbano applicarsi anche ai contratti sottoscritti anteriormente alla data di entrata in vigore della Legge n. 136/2010.
In tal caso, infatti, l?introduzione della clausola sarebbe imposta ex lege e l?appaltatore non potrebbe in alcun modo sottrarsi alla sottoscrizione e all?osservanza della stessa.
Il comma 8 prevede, inoltre, che ?il contratto deve essere munito, altres?, della clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della societ? Poste italiane Spa?.
Anche in questo caso, quindi, si ripropone la problematica gi? evidenziata con riguardo agli atti aggiuntivi riferiti a contratti sottoscritti in data anteriore all?entrata in vigore della Legge n. 136/2010.
Inoltre, sembra a chi scrive, il legislatore avrebbe potuto optare anche per un?ipotesi di risoluzione del contratto prevista ex lege, senza richiedere la specifica inserzione nel contratto di una clausola risolutiva espressa.
La norma, infine, prevede che ?l'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilit? finanziaria di cui al presente articolo procede all'immediata risoluzione del rapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente?.
Dunque, in tale ipotesi, non solo si ha la risoluzione del contratto ? che peraltro non scatta solo allorch? non si sia fatto ricorso alla banche o alla Societ? Poste Italiane, ma pi? in generale quando vi sia stato un inadempimento agli obblighi di tracciabilit? prevista dall?art. 3 ? ma anche l?obbligo di ?denuncia? dell?inadempimento alla prefettura competente.
Il cerchio si chiude con il comma 9 dell?art. 3, secondo cui ?la stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullit? assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilit? dei flussi finanziari di cui alla presente legge?.
L?inserimento della clausola di assunzione degli obblighi di tracciabilit?, dunque, ? obbligatoria anche con riguardo a ciascun rapporto contrattuale sottoscritto tra gli appaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese.
Spetta alla stazione appaltante verificare l?inserimento della clausola, anche se non ? prevista alcuna sanzione in caso di omessa verifica.
g) Le sanzioni
L?art. 6 prevede un articolato sistema di sanzioni, che pu? essere cos? schematizzato:
a) nel caso in cui non ci si avvalga di banche o della societ? Poste italiane, fatta salva l'applicazione della clausola risolutiva espressa di cui all'articolo 3, comma 8, trover? applicazione la sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa (comma 1, art. 6);
b) nel caso in cui le transazioni vengano effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale, o ancora allorch? venga omessa l?indicazione del CUP, trover? applicazione la sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa (comma 2, art. 6);
c) nel caso in cui il reintegro dei conti correnti di cui all'articolo 3, comma 1 venga effettuato con modalit? diverse dal bonifico bancario o postale, trover? applicazione la sanzione amministrativa pecuniaria amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito (comma 3, art. 6);
d) nel caso di omessa, tardiva (oltre i sette giorni previsti) o incompleta comunicazione degli estremi identificativi dei conti correnti dedicati , nonch? delle generalit? e del codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi, trover? l?applicazione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.
Un sistema graduato di sanzioni amministrative al cui vertice ? posto il mancato utilizzo, in sede di effettuazione della transazione, di banche o della Societ? Poste italiane, ci? che comporta, oltre alla risoluzione del contratto ? peraltro imposta ex art. 3, comma 8 anche in caso di ?inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilit? finanziaria? - anche la sanzione pecuniaria pi? alta.
Da sottolineare, infine, che il comma 4, art. 6 chiarisce che ?per il procedimento di accertamento e di contestazione delle violazioni di cui al presente articolo, nonch? per quello di applicazione delle relative sanzioni, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, del decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68, e del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231?.
h) Conclusioni
Le disposizioni riportate, dunque, lasciano almeno in qualche caso margini di interpretazione.
La sensazione, tuttavia, ? che la strada sia gi? tracciata e che spetti ora agli operatori familiarizzare con tali nuovi adempimenti.
Ci? nell?attesa e nella speranza che i meccanismi vengano un po? affinati e chiariti e che si proceda alla definizione di un regime transitorio che consenta a tutti di avere precisa cognizione dei rispettivi obblighi.
Avv. Gianni Marco Di Paolo
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