In base a tale nuovo istituto, i soggetti che concorrono ad una procedura per l?affidamento di un contratto pubblico, e che intendono proporre ricorso al TAR in relazione ad essa, hanno l?onere di informare la stazione appaltante circa la ?presunta violazione? che si sarebbe verificata nel corso della gara, e di preannunciare la propria ?intenzione di proporre ricorso giurisdizionale?.
Si tratta, dunque, di un adempimento da osservare prima di proporre l?impugnazione al TAR.
La norma prevede altres? che la stazione appaltante, ricevuta l?informativa in questione, debba comunicare entro 15 gg. le proprie determinazioni in merito, chiarendo se intenda o meno accogliere le contestazioni sollevate dal concorrente e rivedere di conseguenza il proprio operato.
L?istituto, nelle intenzioni del legislatore, ? evidentemente inteso a deflazionare il contenzioso giurisdizionale relativo alle gare d?appalto.
Infatti, anteponendo al ricorso al TAR una necessaria fase di valutazione delle contestazioni dei concorrenti in seno alla stazione appaltante che conduce la gara, si vuole evidentemente creare per quest?ultima la chance di riformare le proprie determinazioni illegittime, allo scopo di limitare l?insorgenza di contenziosi destinati a concludersi in modo sfavorevole per la P.A..
L?attenzione del legislatore sul punto ? sottolineata dalle sanzioni che accompagnano l?obbligo ? per l?impresa ? di inoltrare l?informativa ex art. 243-bis prima di adire il TAR e ? per la stazione appaltante ? di riscontrare nei termini prescritti le contestazioni del concorrente.
L?omissione dell?informativa da parte del ricorrente, cos? come l?inerzia della P.A. nell?evaderla, rappresentano infatti comportamenti valutabili dal TAR ai fini della decisione sulle spese di giudizio (spese che, evidentemente, sono suscettibili di essere poste a carico della parte che non abbia adeguatamente rispettato le prescrizioni dell?art. 243-bis).
Ma non ? tutto: la condotta delle parti in relazione agli obblighi imposti dall?art. 243-bis ? idonea ad influire anche sulla condanna della P.A. al risarcimento del danno in favore del concorrente. Infatti, attraverso il richiamo all?art. 1227 del codice civile, l?art. 243-bis del Codice prevede che il danno risarcibile possa essere aggravato o attenuato dal TAR in funzione del mancato rispetto degli obblighi sanciti dalla norma in commento.
Dal punto di vista dell?impresa concorrente, ? evidente che l?istituto in esame rappresenta un nuovo ed utile strumento di tutela, soprattutto nelle fasi iniziali ed intermedie della procedura di gara, in cui non si ? ancora radicato un interesse concreto ed attuale alla proposizione del ricorso al TAR.
Infatti, in presenza di situazioni non definitive, o di lesioni solo potenziali (a fronte delle quali potrebbero non essere ancora maturate le condizione per invocare la tutela giurisdizionale), l?informativa di cui trattasi pu? essere utilizzata per indurre la stazione appaltante a prendere immediatamente posizione sulle questioni che interessano il concorrente.
Invece, quando la stazione appaltante abbia gi? adottato provvedimenti di immediata e definitiva lesivit? (ad es. l?aggiudicazione definitiva o l?esclusione dalla gara) l?informativa ex art. 243-bis da parte del concorrente interessato pu? risultare un mero ?atto dovuto? in vista di una impugnativa giurisdizionale che difficilmente potr? essere evitata (e ci? anche in considerazione della ristrettezza del termine decadenziale di 30 giorni per sollevare il ricorso al TAR).
Operativamente, l'informativa ex art. 243-bis del Codice dei Contratti si concreta in una comunicazione diretta al responsabile del procedimento, sottoscritta dall'interessato o da un suo delegato (ad esempio il proprio difensore), che reca una sintetica e sommaria indicazione dei vizi di illegittimit? inficianti l?operato della stazione appaltante e degli eventuali motivi di ricorso che si intenderanno articolare innanzi al TAR (fatta salva, in ogni caso, la facolt? di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori).
La comunicazione pu? essere effettuata anche verbalmente nel corso di una seduta di gara (in tal caso, essa ? inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara).
? opportuno evidenziare che la presentazione dell?informativa non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, non sospende il termine dilatorio di 35 giorni per la stipulazione del contratto (c.d. termine di ?stand-still?, decorrente dalla comunicazione dell?aggiudicazione definitiva), n? tantomeno il termine decadenziale di 30 giorni per la proposizione del ricorso giurisdizionale (ove lo stesso abbia iniziato a decorrere).
Data la finalit? deflativa dell?istituto in esame, l?informativa non pu? essere presentata successivamente alla notificazione del ricorso giurisdizionale.
Come gi? evidenziato, a seguito dell?inoltro dell?informativa, la stazione appaltante deve comunicare entro 15 giorni la propria determinazione in ordine ai motivi indicati dall'interessato.
Tale determinazione pu? assumere tre distinte connotazioni: