esitidigara.it - La prima applicazione della causa di esclusione di cui alla lettera m-ter) dell?art. 38 del Codice


La prima applicazione della causa di esclusione di cui alla lettera m-ter) dell?art. 38 del Codice

La legge n. 94 del 15.7.2009, recante ?Disposizioni in materia di sicurezza pubblica?, ha arricchito l?elencazione dei requisiti generali partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, inserendo una nuova causa di esclusione dalle procedure di aggiudicazione.
Trattasi, in particolare, della lettera m-ter) dell?art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti, in base alla quale ? stata sancita l?esclusione dalla partecipazione alle gare dei soggetti: ?di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l?applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 [concussione] e 629 [estorsione] del codice penale aggravati ai sensi dell? articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203 [cio? aggravati dallo stampo mafioso del reato], non risultino aver denunciato i fatti all?autorit? giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall? articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689?.

Lo scopo della disposizione in commento ?, quindi, quello di sanzionare la condotta omertosa della vittima della concussione o dell?estorsione di stampo mafioso, al fine di incoraggiare la denuncia di tali reati da parte degli operatori economici che operano nel mercato dei contratti pubblici.
La stessa disposizione, precisati come sopra i connotati della condotta sanzionata, soggiunge poi che la mancata denuncia all?autorit? giudiziaria, cio? la circostanza da cui scaturisce l?applicazione della causa di esclusione, deve ?emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell?imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando? e, su comunicazione della Procura della Repubblica, deve essere annotata sul sito dell?Osservatorio istituito presso l?Autorit? per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Pertanto, stando alla formulazione della norma, la pubblicazione presso l?Osservatorio sembra assurgere a condizione di applicazione della causa di esclusione in esame, attribuendo cos? all?Autorit? di Vigilanza un ruolo centrale nella concreta attuazione della disposizione.
Infatti, ? solo attraverso la pubblicit? assicurata dalla pubblicazione nel Casellario che le amministrazioni appaltanti possono essere edotte circa l?esistenza delle condizioni di operativit? della causa di esclusione de qua nei confronti di un dato operatore economico, e quindi adottare i provvedimenti conseguenti (esclusione dalla gara ovvero risoluzione del contratto gi? stipulato).

Nonostante la sua vigenza sin dal 2009, la norma ? per? rimasta di fatto inapplicata: nel Casellario non era mai stata annotata, con riferimento ad alcun operatore economico, una notizia inerente all?omessa denuncia dei fatti rilevanti ai sensi della citata lettera m-ter).
Solo con comunicazione del 30 marzo 2011 l?Autorit? ha reso noto di aver dato una prima applicazione alla disposizione in commento, avendo provveduto, su segnalazione della DDA di Reggio Calabria, ad inserire nel Casellario i nominativi di taluni imprenditori che, per ottenere appalti di pulizie sui treni, avrebbero pagato il pizzo alla ?ndrangheta senza denunciare all?autorit? giudiziaria le malversazioni subite. 
Nei confronti di tali soggetti, pertanto, dovrebbe trovare applicazione la causa ostativa alla partecipazione alle gare per un periodo di tre anni, con decorrenza dalla data di richiesta di rinvio a giudizio (infatti, secondo la stessa Autorit?, quello del rinvio a giudizio sarebbe il ?momento in cui si realizza, sul piano sostanziale, la fattispecie ostativa?; cfr. Determinazione n. 1/2010).

Ci si permette di osservare, sul punto, che la disposizione recata dall?art. 38, comma 1, lett. m-ter) del D.Lgs. 163/2006 solleva qualche profilo di perplessit?.
Essa pretende, infatti, di irrogare una grave sanzione interdittiva, che determina pesanti ripercussioni sull?attivit? professionale dell?operatore economico da essa inciso (impedendo non solo l?instaurazione, ma anche la prosecuzione di qualunque rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione), sulla base di una mera segnalazione della magistratura requirente, e sulla sola scorta ?della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell?imputato?.
Non ? dunque necessario che intervenga una sentenza di condanna che accerti l?effettiva sussistenza della fattispecie delittuosa contestata. Non occorre neppure superare il vaglio del Giudice dell?Udienza Preliminare, che deve pronunciarsi sulla richiesta di rinvio a giudizio a carico dell?indagato. Una semplice richiesta di rinvio a giudizio ?, invece, sufficiente per soddisfare le condizioni di operativit? della causa di esclusione.
In altri termini, la lettera m-ter) dell?art. 38 cit. pu? spiegare la propria efficacia interdittiva nei confronti del soggetto passivo del reato, che abbia mancato di sporgere la relativa denuncia all?autorit? giudiziaria, a prescindere dal fatto che l?autore del reato venga condannato, e addirittura a prescindere da un effettivo rinvio a giudizio di quest?ultimo.
Tanto che la stessa A.V.C.P., nella Determinazione n. 1/2010, ha sentito il bisogno di specificare che laddove il processo penale si concluda, entro il termine di tre anni decorrente dalla richiesta di rinvio a giudizio, con una sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere, debba venire meno il presupposto della causa di esclusione, con conseguente cancellazione dell?annotazione dal Casellario e riammissione dell?operatore economico alla possibilit? di contrarre con la Pubblica Amministrazione.

? dunque innegabile che la causa di esclusione cos? conformata assuma connotati di estrema severit?, sino a risultare sommaria e draconiana, essendo suscettibile di arrecare un grave pregiudizio nei confronti di un operatore economico ancor prima che sia intervenuto alcun effettivo accertamento della sussistenza dei fatti delittuosi oggetto di contestazione e, dunque, prima ancora che sia possibile sapere se questi abbia effettivamente mancato di denunciare un (ipotetico) reato.
Non si pu?, quindi, non guardare con diffidenza ad una norma per pretenda di punire irreparabilmente un soggetto sulla sola base di sospetti o indizi emersi nel corso delle indagini, e prima ancora di qualunque pronuncia sul punto, ancorch? non definitiva.  
? poi evidente che la concreta applicazione della disposizione possa dar luogo a situazioni del tutto paradossali, che manifestano una palese disparit? di trattamento.
Basti considerare, ad esempio, che mentre la vittima di un?estorsione pu? incorrere nell?immediata interdizione dalla partecipazione alle gare, il suo estorsore, nel periodo successivo alla richiesta di rinvio a giudizio, e per tutto il tempo del processo, sino a che non intervenga una condanna definitiva, pu? non incorrere in alcuna sanzione, e seguitare ad operare indisturbato nel mercato dei contratti pubblici. 
Infatti, la lettera m-ter) considera solamente la posizione del soggetto passivo del reato, e non anche l?autore della condotta illecita. Quest?ultimo, inoltre, non pu? dirsi neppure interessato dalla causa di esclusione  prevista dall?art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei Contratti, la quale potrebbe infatti trovare applicazione solo a seguito di un?eventuale condanna definitiva.
Insomma, in modo del tutto illogico e disparitario, colui che subisce l?estorsione potrebbe incorrere nell?immediato divieto di partecipare alle gare per un periodo di tre anni a seguito della mera richiesta di rinvio a giudizio del presunto estorsore, mentre quest?ultimo, se titolare di un?impresa che opera con la pubblica amministrazione, potrebbe seguitare nell?esecuzione dei contratti pubblici, o partecipare alle gare per acquisire nuove commesse, senza alcuna particolare limitazione (salvo che non sussistano, nei suoi confronti, altre cause di esclusione che prescindono da una sentenza di condanna, come, ad esempio, la pendenza di un procedimento per l?applicazione di una misura di prevenzione, ex art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 163/2006). 

In altri termini, per il presunto aguzzino valgono tutte le (sacrosante) garanzie costituzionali (prima tra tutte la presunzione di innocenza), mentre per la vittima si delinea la possibilit? di una perigliosa punizione preventiva, che precede l?accertamento di qualunque responsabilit?.
Lo squilibrio sanzionatorio introdotto dalla norma in commento appare quindi evidente, e palesa caratteri sufficienti perch? si possa dubitare, ad avviso di chi scrive, non solo della sua legittimit? costituzionale, ma anche della sua compatibilit? con l?ordinamento comunitario, posto che gi? in altre occasioni si ? avuto modo di esprimere perplessit? nei confronti di cause di esclusione che si fondano sul presupposto della mera pendenza di un procedimento giurisdizionale.
E ci? senza considerare che, nel caso della disposizione esaminata, non ? neppure richiesto che il procedimento giurisdizionale si instauri effettivamente, essendo sufficiente una mera richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti di un soggetto ? l?indagato del reato di concussione o estorsione - che non coincide neppure con l?operatore economico inciso dalla sanzione interdittiva.
Pertanto, si auspica che tale prima applicazione dell?art. 38, comma 1, lett. m-ter) del Codice possa sostanziare anche il casus belli per una verifica, in sede giurisdizionale, della sua legittimit?.


Alessandro Bonanni
www.contratti-pubblici.it






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